"Es cierto" Poema de "Aquella Mujer".

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Poema "Es cierto" de "Aquella Mujer" Miguel Eduardo Morales Lizarraga.

Reflexiones sobre el derecho, la coacción y la crueldad.

         Reflexiones sobre el derecho, la coacción y la crueldad.

Mtro. Miguel Eduardo Morales Lizarraga.

         La definición del derecho que con la que comúnmente se bombardea hasta la saturación a los estudiantes de licenciatura y que la mayoría de los profesores repite sin miramientos críticos porque también la recibieron de sus profesores como un dogma de fe, me parecería que está equivocada de cabo a rabo. Esta reza así "el derecho es un conjunto de normas jurídicas coactivas que regulan la conducta del hombre en sociedad".

         En primer término, el derecho no es conjunto, es sistema, un conjunto es un simple agregado "montón" de cosas, y el derecho, como fenómeno, podrá ser caótico, y según la sociedad y el sistema, muy caótico, pero no está "amontonado", y el caos que le es en cierto sentido natural por su complejidad, es reducido por la técnica jurídica, por la sistemática jurídica y por las ciencias del derecho (el Derecho como ciencia-s y no ya el derecho como fenómeno de la realidad social), i.e. la dogmática jurídica o “normología”, que describe las normas y sus relaciones, describe un sistema jurídico, estudia y ayuda a sistematizar lógicamente las normas, busca categorías y elabora conceptos y principios generales, así como suposiciones y teorías acerca de lo que el derecho sea; la sociología jurídica que estudia el derecho como hecho social, los hechos que influyen en las creación del derecho, etcétera; y la axiología jurídica que estudia los valores.

         Así, el derecho es un sistema que, sí, es un conjunto, pero notando que no todo conjunto es un sistema. Y lo es no sólo de normas si no de sus tres dimensiones, normativa, fáctica y axiológica, es decir, es un sistema de normas, de hechos y de valores.

         Existen otros "conjuntos" de normas como las morales y las religiosas, que son especies de morales, así que para distinguir decimos "jurídicas" pero es nuevamente un error. Decir que el derecho ES normas JURIDICAS es decir que el derecho es normas que se refieren al derecho. Las raíces etimológicas de “Jurídicas” son, “juris” e -ica, sufijo griego que significa “referente a”, y “ius” que, entre otras cosas, significa “derecho”, por lo tanto, lo jurídico es lo que se refiere al derecho. Entonces la definición quedaría como: “derecho es lo referente al derecho” o “derecho es derecho” o, completo “derecho es conjunto de normas que se refieren al derecho. Según las reglas lógicas de la definición, en éstas no puede ir lo definido, pues en lugar de hacer explícito lo definido hacemos una tautología ¿qué es el derecho? El derecho es el derecho.

         La forma de distinguir lo que es lo jurídico en la tradición iuspositivista es decir que lo que se refiere al derecho, lo referente al ius, es la coacción. Pero la coacción, si bien es una parte del derecho, muy importante si se quiere, no es lo que hace al derecho ser derecho, no es lo que le da la calidad de jurídico, la juridicidad a ese fenómeno de la realidad social; para comenzar, por lo siguiente: la coacción es el uso en acto de la fuerza física para imponer el contenido de la norma, o sea, llanamente la coacción es violencia y si decimos que es lo distintivo, lo “jurídico” del derecho, estamos diciendo que el derecho es violencia, lo que sería un contrasentido pues el derecho es o pretende ser lo contrario de la violencia, solución pacífica de controversias, por lo pronto, entre otras cosas. La tradición positivista al querer distinguir el derecho de otros sistemas normativos y al poner la distinción en la coacción, no sólo hizo un pars pro toto, sino que permitió que en sus formalismos vacíos se colara la vieja tradición de la imposición de la voluntad del que ejerce dominio a través de la violencia o la amenaza de la misma. Algo es derecho porque se puede imponer a golpes.

         Uno de los primeros campeones modernos de ésta postura, que tiene de fondo buenas intenciones, Hobbes, indicaba: auctoritas non veritas facit legem, la autoridad, no la verdad hacen la ley. No hay verdad moral o hay tantas que no pueden ser medida de legitimidad del derecho ni tampoco de la autoridad misma, así que la legitimación del derecho como derecho es que sea puesto por una autoridad y esta a su vez se auto-legitima imponiéndose a la fuerza “soy autoridad porque puedo pegarte, dominarte y someterte y lo que yo diga es ley”. Un dislate que ha llevado a la sociedad occidental por vericuetos tales que han derivado, la más de las veces, en matanzas sangrientas de quienes solicitan más razones que los simples palos y las amenazas.

         La medida entre lo que es cruel y no es cruel es muy tenue, tanto, que a veces se tiene que medir con "normas" y "leyes", y hacer canónico con coacciones; pero la medida de la crueldad no tiene límites, lo que ocasiona la posibilidad de que la imposición coactiva de esos límites pueda ser potencialmente cruel hasta la sevicia.

         Hay potencial humano para la crueldad; hay tantas posibilidades y otras tantas intensidades de crueldad como número de seres humanos somos y estamos en el mundo y contando. Pareciera la exponenciación  aquella del ajedrez. Pero existen otro igual número de posibilidades del contrario de la crueldad que es dominio y es violencia, coacción e imposición -el mundo de la crueldad en nombre de la no crueldad- y nunca poder, no violencia, inclusión, solidaridad, gentileza y compasión, "posibilitación" de tu posibilidad y de la mía, de nuestras capacidades, con la posibilidad incluso de elegir entre respuestas a los estímulos que me son impuestos por "la realidad".

         Más importante aún, existe la posibilidad de potenciar las posibilidades que significamos cada uno de nosotros, de potenciar tu posibilidad y mi posibilidad en la solidaridad. Esa solidaridad a que conlleva la disposición responsable al reconocimiento del otro como “otro incluido”, no puede ser impuesta porque se vuelve su posibilidad contraria, crueldad. La generosidad solidaria no es imponible coactivamente, pero ello no significa que no sea la medida de lo que es derecho -entre otras cosas, como anotamos ya, solución pacífica de controversias- y lo que es violencia y dominio coactivo aunque esté revestido de la norma y la ley que delimitan inciertamente entre lo que es cruel o no. “Aunque la coacción se vista de norma…”.

La coacción es la claudicación de la elección por la permanencia del derecho, "el imperio de la ley", un mal entendido cruel. Es una posibilidad más del derecho pues éste es siempre norma, aunque no sólo norma, y no sólo norma con posibilidad de coacción. Es más potencialmente, potenciador de posibilidades. El derecho es parte de nuestras condiciones de posibilidad de ser lo que somos cada uno de nosotros, y si no es eso, se convierte en un simple instrumento de la crueldad en nombre de leyes que se pretenden jurídicas.
  Asimov, decía que la violencia es el último recurso del incompetente. De la misma manera, el derecho, cuando ya no puede hacer entrar en razón a las partes a través de su fundamentación ética, se declara incompetente, y es cuando interviene la coacción. Primera instancia, segunda instancia, tercera instancia, ¿no hay cumplimiento voluntario de la sentencia? Entonces viene la ejecución coactiva de la misma. Pero es lo último, no lo primero. Esta desterrado del derecho, aunque revestido por éste como un tumor subcutáneo inextirpable. Seguro que mientras en la comunidad humana haya ignorancia de lo que es lo suyo de cada quien, existirá la coacción como excrecencia tumoral del derecho. Pero también, en la medida de la progresividad del conocimiento de eso que es lo suyo de cada quien, se definirá mejor la tenue línea entre lo que es cruel y no es. Nuestro mejor intento como sociedad occidental está en la apuesta por los derechos humanos y en la función educadora y promotora que tiene el derecho de los derechos humanos.

Examen de filosofía del derecho.

2014-2 2ª vta. examen final ordinario de filosofía del derecho, gpo. 6530 vespertino. Mtro. Miguel Eduardo Morales Lizarraga, UNILA. 11 de junio de 2014.

Instrucciones. Lea y comprenda todo el examen antes de contestar en el entendido de que todas las preguntas requieren explicación y son preguntas compuestas que constan de varias partes (la memoria no se califica). Conteste con letra AMPLIA, CLARA Y LEGIBLE, LO QUE NO SE ENTIENDA NO SE CALIFICA. Comience a contestar en el anverso de esta hoja y después en el reverso, puede contestar en desorden identificando las respuestas con su número de pregunta, PERO POR NINGÚN MOTIVO DEJE ESPACIOS EN BLANCO (-.5 por dejar espacios en blanco). APAGUE SU CELULAR.

Alumno_____________________________________________________________________________

1. Explique qué es la filosofía del derecho desde la definición crítica de filosofía, explicando qué es lo que critica y por qué.

2. Explique qué es la metafísica y qué la ontología, en qué se diferencia y cuáles serían sus preguntas fundamentales respecto del derecho.

3. Explique por qué los valores y fines jurídicos son un tema clásico de la filosofía del derecho y de dónde sale.

. 4. Explique cuáles son los dos tipos de movilidad social que observamos en las cruzadas.

5. Explique las transformaciones y tipos de Estado desde su surgimiento hasta nuestros días.

6. Explique qué es el iusnaturalismo naturalista y cuál es su ley fundamental o principio elemental.

7.     Explique la teoría de los tres círculos explicando con qué corriente filosófica y con qué dimensión del derecho se identifica cada una.

8.     Explique qué son los valores desde la teoría estructuralista.

9.     Explique la diferencia entre concepto, definición, descripción y prescripción.

10.  Explique el significado de los adagios latinos “auctoritas non veritas facit legem” y “Veritas non auctoritas facit legem”. Con qué corrientes iusfilosóficas se identifican.

11.  Explique la teoría de sistemas ¿cómo se conforma un sistema social y cuándo es disfuncional?.

Respuestas:

1.     Sí la filosofía DESDE SU DEFINICIÓN CRÍTICA es crítica de supuestos, de argumentos y clarificación de conceptos elaborados por la ciencia, la filosofía del derecho será la crítica de supuestos, la crítica de argumentos y la clarificación de conceptos obtenidos por la ciencia jurídica o ciencia del derecho (lo que se conoce como Derecho como disciplina científica) en su búsqueda de conocimiento y descripción del fenómeno jurídico (derecho como fenómeno de la realidad). Critica la labor, los procesos, métodos y resultados, así como las elaboraciones teóricas de la ciencia jurídica, y lo hace para evitar dogmatismos y especulaciones arbitrarias e ideológicas.

2.     La metafísica es la rama de la filosofía que estudia al ser en cuanto SER, busca el origen, los principios y causas últimas del ser en general que supone que deben estar, como se deduce de su definición etimológica griega “más allá” (meta) del ser o de la naturaleza (fisis). La ontología por su parte, si bien se puede confundir con la metafísica (ontos.- ser; logos.- “ciencia, estudio, tratado”, ciencia del ser, conocimiento del ser), es una rama también de la filosofía que estudia la estructura del ser, mismo que está estructurado por seres particulares llamados entes, por lo que estudia el ser en cuanto a ente. Se diferencian en que la primera busca las causas orígenes y principios del ser y se pregunta ¿por qué el ser y no la nada; por qué hay ser, por qué hay?, y la segunda estudia la estructura interna de ese ser y su estructuración en entes, se pregunta ¿qué es y cómo es el ser, y los entes? Respecto del derecho la primera (metafísica jurídica) preguntaría ¿por qué hay derecho, para qué? y la segunda (ontología jurídica) ¿qué es el derecho, cómo es el derecho? E inclusive ¿cómo debe ser el derecho?

3.     Los valores y fines jurídicos son un tema clásico de la filosofía del derecho, no porque siempre se hayan estudiado desde la antigüedad romana, pues eso no es justificación alguna, sino porque son parte de la propia esencia tanto del fenómeno jurídico (del derecho) como de la misma labor de la filosofía del derecho que necesita un criterio con qué hacer su crítica, así como un  objetivo. Este tema al igual que los demás temas clásicos “salen” de la misma esencia o naturaleza de la filosofía del derecho que podemos intuir a través de su definición etimológica. Filosofía como amor y el amor como una constante y perpetua voluntad de tener el conocimiento y la sabiduría, la experiencia de vida y la prudencia de, directamente, recta y correctamente, darle a cada quien lo suyo, ser justos, darle su libertad, paz social, bien común, etcétera, los demás fines y valores que pretende realizar el derecho.

4.     La movilidad social es un fenómeno que ocurre en todo tiempo y en toda sociedad en mayor o menor medida. Tenemos la movilidad social horizontal que es el simple traslado de un lugar a otro de grupos de personas (como las migraciones), y la movilidad social vertical que es el cambio de estatus social o de clase social. Respecto de las cruzadas en la edad media, alrededor del 1100, fueron una serie de guerras contra los musulmanes con el pretexto de recuperar tierra santa pero con la intención real de controlar las tierras donde convergían las rutas de comercio que venían de asía, principalmente la ruta de la seda. Al movilizarse grandes ejércitos con ellos se movilizaba mucha gente, misma que podía cambiar de estatus social, p.e. de ser siervo a ser noble, al ganar fortuna.

5.     A la salida de la edad media, ya en el renacimiento, a algunos reyes feudales les convino cambiarse al luteranismo y renegar de la iglesia católica. Con ello ganaron en riqueza y en poder y pronto no necesitaron de sus príncipes, así que lograron dominar sus reinos de manera absoluta, entre otras cosas así nace el 1. Estado Moderno, como Estado Absoluto. A fines del siglo XVIII, frente al poder político del monarca absoluto, estaba el poder económico de los burgueses quienes pronto se aliaron con los siervos para tomar el poder, así surgen las revoluciones liberales y el Estado se transforma a 2. Estado Liberal de Derecho que dejaba las relaciones entre individuos libradas a su libre acuerdo de libertades (liberal) bajo el principio de legalidad (de Derecho) “dejar hacer, dejar pasar”, por lo que es una especie de 3. Estado policía o Estado no intervencionista. A fines del siglo XIX como no existen condiciones materiales de igualdad entre individuos, algunos, los dueños de los medios de producción o burgueses, se aprovecharon de otros, la fuerza de trabajo u obreros y campesinos, quienes finalmente se revelaron en las revoluciones sociales que culminan con los 4. Estados Sociales de Derecho. Este tipo de Estado a su vez tuvo varios otros tipos, como el 5. Estado Mixto (híbrido entre liberal y social) y el 6. Estado Socialista, pero rápidamente derivaron en 7. Estados Totalitarios opresores, como los 8. Estados Fascistas, ya pare mediados del siglo XX. A principios de este siglo, la crisis económica del Estado Liberal, hace surgir un tipo de Estado Mixto conocido como 9. Estado Benefactor o keynesiano que, sin dejar de ser liberal, intentaba emparejar las desigualdades dando beneficios sociales a las clases trabajadoras. En la segunda mitad del siglo XX el Estado de beneficios queda impotente ante el capitalismo y, con la globalización, surge un tipo de Estado liberal totalitario configurado como 10. Estado Neoliberal; frente a la opresión del neoliberalismo, surge el reclamo más fuerte de los derechos humanos y de la participación igualitaria por lo que se intentan establecer los 11. Estados Constitucionales (constituidos por y para los derechos humanos) y los 12. Estados Democráticos (que tienen no sólo democracia instrumental sino sustancial y participativa) que no han dejado de ser meramente modelos teóricos. Finalmente con el neoliberalismo han aparecido otros dos tipos de Estado, el 13. Estado Fallido, que tiene la intención de proteger derechos humanos pero no tiene el poder frente a factores reales de dominio como las trasnacionales, y el 14. Estado Canalla, que puede proteger derechos humanos, pero no lo hace porque se ha vuelto un instrumento de dominio y opresión del capitalismo salvaje, es una especie de Estado Totalitario.

6.     El iusnaturalismo “naturalista”, es un tipo de iusnaturalismo y como tal, es una corriente filosófica del derecho, conjunto de teorías y suposiciones, conjunto de concepciones acerca de lo que el derecho es, que pueden ser contradictorias entre sí, pero que tienen en común suponer que existe un derecho natural que es medida o criterio de valor, de justicia, de validez, y en teorías extremas hasta de juridicidad del derecho positivo, el cual de no ajustarse a este derecho natural entonces so sería valioso, justo, válido e inclusive ni siquiera sería derecho. La peculiaridad del iusnaturalismo naturalista es que supone que el derecho natural se puede encontrar y deducir de la observación de la naturaleza y de las leyes de la evolución. Así, si la ley fundamental de la evolución es la supervivencia del más apto o el más fuerte, o sea “el más apto o más fuerte ES el que sobrevive”, este iusnaturalismo postulará como principio “el más apto o más fuerte DEBE sobrevivir” o “es JUSTO que el más fuerte o el más apto sobreviva” y a contrario “es justo que no sobreviva o no debe sobrevivir el inepto o el débil”. Son teorías particularmente adoptadas por los Estados Totalitarios Fascistas.

7.     La teoría de los tres círculos de García Maynez postula que el círculo 1. Está constituido por el derecho formalmente válido, o derecho vigente, (derecho puesto o impuesto por actos de voluntad) es decir, que vale sólo por su forma independientemente de su contenido aunque éste sea injusto; este círculo se identificaría con la dimensión normativa y con la corriente filosófica iuspositivista (particularmente el iusformalismo), así como con la Dogmática Jurídica o Normología Jurídica como ciencia del derecho. El 2º círculo (marcado con el número 3 en la nomenclatura de Maynez) es el derecho intrínsecamente válido, que vale por sí mismo o derecho justo; es un derecho que vale no por su forma sino por su contenido y que se identifica en general con la corriente filosófica iusnaturalista, así como con la dimensión de valor del derecho y con la axiología jurídica o la dikelogía como ciencia del derecho. El tercer círculo (7 para Maynez) es el derecho eficaz, el derecho que efectivamente es cumplido y aplicado por una sociedad (Maynez le llama derecho “positivo”, no en el sentido de puesto por el hombre sino en el sentido de efectivo en la realidad o real); éste se identifica con la corriente filosófica del derecho del iussociologismo y con la dimensión fáctica o de hecho del derecho, así como con la sociología jurídica como ciencia del derecho.

8.     Los valores desde una teoría estructuralista son cualidades estructurales, relacionales o emergentes del sistema social y su estructura. Surgen o emergen de una determinada relación entre las partes (individuos) de la estructura social y pueden ser negativos o positivos según la disposición o indisposición a relacionarse responsablemente entre los individuos. Si hay indisposición habrá opresión y sus valores o dimensiones negativas como la violencia, la exclusión, la explotación, la imposición y la marginación. Si hay disposición de reconocer al otro y lo suyo del otro, las cualidades de la relación serán valores positivos como la responsabilidad, la libertad, la dignidad, etcétera.

9.     Un concepto es una representación mental de una multiplicidad de fenómenos u objetos a los que puede representar por las características en común, esencial, que comparten esos fenómenos. El concepto tiene implícita la característica común y esencial, p.e. “silla” representa a todos los fenómenos sillas y está implícita la característica esencial de las sillas de ser asientos. La definición es la explicitación de las características necesarias o esenciales del fenómeno representado por el concepto, p.e. silla ES un instrumento que sirve para sentarse (porque tiene asiento); el concepto tiene implícita la característica esencial y la definición la hace explícita. La descripción es igualmente la explicitación de características del fenómeno pero no sólo de las esenciales o necesarias como con la definición (que se pregunta qué es el objeto), sino también de las características accesorias, accidentales o contingentes, p.e. la silla ES un objeto que sirve para sentarse y es azul, de metal, con asiento acolchado, etcétera, la descripción se pregunta cómo es el objeto. Finalmente la prescripción (no en su concepto jurídico como pérdida de derechos por el paso del tiempo) es la explicitación de un mandato o imperativo que indica o señala lo que se DEBE hacer o no hacer, p.e. “debes sentarte en esa silla”, “DEBES tomar la pastilla cada doce horas”, etcétera, la descripción es del “mundo” del ser, la prescripción es del “mundo” del deber ser.

10.  Auctoritas non veritas facit legem quiere decir “la autoridad, no la verdad, hace la ley”, esto es, se asume que no hay “verdad” moral o que esta es relativa y por tanto hay muchas verdades morales de entre las que no se puede escoger una para que sea medida de justicia o de validez de la ley, por lo que deberá basta con la sola autoridad para la elaboración de la misma; así, no importa el contenido de la ley, si es bueno o malo (“verdadero o falso”), sino sólo que venga de una autoridad y, en última instancia qué ésta lo pueda imponer, pus tampoco habrá criterio de legitimidad de la autoridad más que la fuerza. Veritas non auctoritas facit legem quiere decir “la verdad, no la autoridad, hace la ley”, lo que significa que se asume que existe o puede existir una verdad “ética” o una aproximación a la verdad “ética”, en el sentido de lo que conviene o necesita el ser humano para desarrollarse plenamente (i.e. los derechos humanos); ésta verdad ética sería el contenido de la ley y “haría” a la misma, por lo que la autoridad deriva su propia autoridad y su legitimidad de la defensa y protección de esa ley y de esa verdad ética contenida en esa ley. La primera se identificaría con el iuspositivismo, particularmente el formalista y la segunda con el iusnaturalismo, particularmente el ontológico-ético.

11.  La teoría de sistemas es una corriente teórica filosófica que postula o supone que los fenómenos son todos sistemas y subsistemas de sistemas e intenta describir cómo están estructurados y cómo funcionan; i.e. la teoría de sistemas supone que el fenómeno jurídico es un sistema. El sistema social según la teoría de sistemas aplicada a la sociedad supone que este se conforma por las relaciones entre las partes de la estructura social, ya sean las instituciones o los individuos. El sistema social es disfuncional cuando esas relaciones obstaculizan la estabilidad y la permanencia del sistema llevándolo a su destrucción, es decir, la sociedad se desintegra o se desgarra el tejido social. Eso sucede cuando las relaciones son de opresión o injustas y las instituciones no reparten o distribuyen los satisfactores sociales, es decir, cuando las relaciones dejan de ser dialécticas y se vuelven unidireccionales al grado de tensionarse y hasta romperse. Son relaciones “indispuestas”.